Paradis et sévices fiscaux

Control fiscalQuelques années après avoir fait son entrée remarquée dans le domaine réservé de la métallurgie, la SMSP fit une autre entrée tout aussi remarquable bien que moins triomphante. Le redressement fiscal total dont elle fit l’objet s’élève à 5,789 milliards de francs et constitue donc le deuxième plus important de l’histoire du pays. Le contentieux porte sur les deux projets menés par la minière du Nord au travers de la maison mère SMSP pour un montant de 4,816 milliards et de la filiale qu’elle détient à 100%, la Société de Ouaco, pour 973 millions. Après un manque d’anticipation, suivi d’une tentative infructueuse d’optimisation fiscale, la SMSP aura été contrainte (1) d’imposer un nouveau préalable syndical, puis (2) de gagner du temps en période électorale en faisant un recours en plein contentieux auprès du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie contre la décision de rejet des services fiscaux, et enfin (3) de manoeuvrer sur la scène politique pour obtenir un cadeau fiscal.
Quelles sont les véritables raisons du redressement? Indépendamment des griefs, la SMSP se trouve dans l’impossibilité de payer ses impôts, principalement pour deux raisons: la première provient du retard dans la mise en route de l’usine du Nord, lequel ne permet pas à sa filiale, Koniambo Nickel (KNS), de verser des dividendes et des produits financiers issus de la dette d’actionnaires alors que la Minière du Nord doit faire face à des échéances financières auprès de la BPCE et l’AFD. La seconde raison provient du fait que les retours de Corée ne sont pas ceux attendus et qu’ils ne permettent pas de rembourser les deux emprunts contractés dans le cadre de sa participation volontaire au financement de l’usine du Nord. A ces deux raisons qui proviennent de la gestion opérationnelle et financière des projets, s’ajoute le fait que les conventions fiscales fixent arbitrairement les périmètres des régimes d’imposition à l’intérieur même d’une république qui se veut pourtant une et indivisible. Pour autant, le fait de savoir si la SMSP est ou n’est pas une société holding n’est pas la raison majeure du redressement fiscal des deux sociétés car bien que monté en épingle pour finalement constituer un écran de fumée, ce point ne représente qu’une partie du montant réclamé par les services fiscaux. En effet, indépendamment de l’effet suspensif recherché et de l’opacité entretenue par des journalistes peu curieux, la requête introductive d’instance porte uniquement sur son éligibilité au bénéfice des dispositions relatives à la non double imposition des revenus provenant de sa filiale coréenne, c’est-à-dire sur le fait que les liasses rectificatives déposées en juillet 2013 soient jugées recevables par les services fiscaux et que soit donc prononcer un dégrèvement d’impôt de 1,356 milliard de francs sur un total de 5,789. Cette requête a été rejetée par le tribunal administratif, ce qui a contraint la SMSP à faire appel de la décision, mais lui a permis néanmoins de gagner du temps. En attendant la décision de la cours d’appel sur la demande de dégrèvement de 1,356 milliard, et celle tant attendue de la présidence du gouvernement concernant le recours gracieux, un certain nombre de points méritent que l’on s’y attarde car qu’elles soient minières ou fiscales, toutes ces ressources sont publiques.
Imposition des intérêts capitalisés par la Société de Ouaco. Le montage financier de la dette junior pour le financement de l’usine du Nord ne permettant pas à la SMSP de prêter directement à sa filiale KNS c’est la SARL Société de Ouaco qui sert de prêteur. Basée en Nouvelle-Calédonie, cette société est soumise à la fiscalité calédonienne, son résultat imposable étant principalement composé de produits financiers minorés des charges financières. Le montant apporté par la SMSP à la Société de Ouaco s’élève en principal aux montants empruntés, soit 26,7 milliards de francs, et celui des souscriptions de cette dernière aux appels de fonds sollicités par KNS du même montant. Les fonctionnaires du fisc considérèrent à juste titre que la Société de Ouaco devait s’acquitter de l’impôt sur les sociétés calculé sur ses résultats financiers, en l’occurrence la capitalisation des intérêts, alors même qu’elle ne les avait pas perçus du fait du retard de la mise en service de l’usine. De ce point de vue la règle de comptabilité commerciale à laquelle est soumise la Société de Ouaco est parfaitement claire et la direction de la SMSP était parfaitement au courant. Il s’agit d’une comptabilité d’engagement conformément à l’article L123-13 du code de commerce et c’est dans ce contexte que la Société de Ouaco s’est vue réclamer un impôt sur les sociétés de 973 millions de francs calculés sur la base des résultats financiers comptabilisés en 2010 et 2011, avec des montants similaires pour les années 2012 et 2013, ce qui double l’impact fiscal. A l’évidence, la Société de Ouaco est redevable de cet impôt, mais les retards de la montée en puissance de l’usine du Nord repoussent d’autant la perception des dividendes et des produits financiers issus de la dette d’actionnaires. Ayant seule la responsabilité de statuer en la matière, le receveur des services fiscaux a finalement proposé un échelonnement de la dette fiscale, laquelle a été reconnue dans sa totalité et acceptée dans ses modalités de paiement par la Société de Ouaco.
Les différents griefs concernant la SMSP. En parallèle des opérations de financement de la dette junior de l’usine du Nord, la SMSP se vit directement notifier un redressement total de 4,2 milliards de francs pour les années 2008 et 2009, et 608 millions au titre des exercices 2010 et 2011. Ces sommes furent réclamées au titre de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur les revenus de valeurs mobilières, dont 1,1 milliard d’intérêts de retards et de pénalités pour mauvaise foi. Parmi un ensemble de griefs comprenant de nombreuses charges d’exploitation non-justifiées, d’abandons d’intérêts dus par diverses sociétés du groupe, et des écarts de cession de titres non justifiés, irrégularités qui n’ont rien à voir avec le statut fiscal de la SMSP,  figurent les charges futures de réhabilitation des sites et plus particulièrement la non-reprise de provisions pour reconstitution de gisements sur la base de 2,6 milliards représentant un impôt de 913 millions. C’est en fait pour contester sous forme de « préalable » ce dernier montant de 913 millions que l’USTKE et les rouleurs se sont mobilisés devant l’hôtel des impôts, puis devant le gouvernement. Avec son entrée dans le domaine réservé de la métallurgie, la SMSP qui, rappelons-le, devint une société mère ayant transféré ses activités de production à sa filiale Nickel Mining Company (NMC), fut considérée par les services fiscaux comme une société gérant un portefeuille de participations et non comme une entité minière et métallurgique consolidée fiscalement. N’ayant plus d’activité minière la société mère aurait dû, selon les résultats de la vérification, reprendre ces provisions passibles de l’impôt, d’autant qu’elle avait su tirer parti de son changement de statut en se voyant exonérée de plus-value de cession d’actifs lors du transfert des titres à sa filiale NMC. En effet, en 2007, en vertu de la loi n°2007/7 du 28 novembre, la SMSP bénéficia des dispositions de l’article Lp8 quarter du code des impôts résultant en un crédit de quelques 11 milliards de francs. L’écart de réévaluation en franchise d’impôt résultait du contrat d’apport partiel d’actifs au profit de NMC s’élevant à plus de 31 milliards de francs. Aussi, conformément à son nouveau statut, la SMSP s’écarta elle-même du régime particulier applicable aux sociétés minières et métallurgiques, incluant du même coup l’impossibilité de procéder à certaines dotations pour provisions afférentes à l’activité minière. Contrairement aux sociétés soumises au régime fiscal de droit commun, les sociétés minières et métallurgiques imposées à l’impôt sur les sociétés au taux de 35% ont en effet la possibilité de constituer chaque année en franchise d’impôt des provisions pour reconstitution des gisements. Le montant de la dotation annuelle ne peut excéder 15% du montant des ventes de produits extraits des gisements exploités, ni 50% du bénéfice net imposable de l‘exercice considéré. Or, ayant cessé toute activité de production et ayant par ailleurs cédé ses actifs miniers à sa filiale et co-entreprise, la SMSP se voyait contrainte par les services fiscaux de reprendre une partie des dotations pour reconstitution de gisements qu’elle avait provisionnées, ce qui constitue des produits exceptionnels taxés à l’impôt sur les sociétés.
Société mère ou minière? Les services fiscaux invoquèrent le fait que la SMSP ne possédait plus aucun moyen matériel, aucun moyen humain, ni aucune installation indispensable à la réalisation d’une activité métallurgique, ce qui n’est pas tout à fait exact puisqu’elle a tout de même conservé en propre des titres miniers et des autorisations personnelles minières, et que ses propres ingénieurs continuent de procéder à des travaux de recherches pour estimer et valoriser son patrimoine minier ou celui de ses filiales, menant en parallèle des missions d’assistance technique et de gouvernance auprès des filiales en Corée et en Nouvelle-Calédonie et représentant le groupe au sein des commissions paritaires. Afin d’éclairer les services fiscaux sur cette question, notamment sur les capacités techniques et financières nécessaires pour mener à bien les travaux de recherches ainsi que sur les conditions posées par la réglementation minière pour l’obtention d’une autorisation personnelle minière, la direction de l’industrie, des mines et de l’énergie aurait très bien pu être saisie officiellement par le membre du gouvernement en charge de ce dossier, en l’occurrence Sonia Backès, mais pour des raisons purement politiques il en fut autrement. Bien que l’autorité de tutelle dispose des éléments permettant de confirmer que la SMSP était bien une société minière, elle ne put le faire officiellement par un courrier sans avoir été préalablement saisie par le membre du gouvernement en charge du dossier. Dans ce labyrinthe politico-administratif digne de Kafka il est clair que les dits fonctionnaires reçurent l’ordre des politiques de ne pas intercéder auprès des services fiscaux. Ceci fut confirmé par un courrier en date du 23 décembre 2013 adressé au président de la province Nord dans lequel le président du gouvernement fit remarquer que la possibilité pour ce service d’attribuer la qualité de société métallurgique ne serait pas opposable aux règles fiscales. Pour le président du gouvernement, il était clair que  la SMSP ne possédait aucun moyen matériel, aucun moyen humain ni aucune installation indispensable à la réalisation d’une activité métallurgique. Elle exerçait de fait une activité de holding, aussi il ne pouvait lui être reconnu une activité métallurgique, ni minière en l’occurrence. Selon la lecture formelle du gouvernement et l’interprétation restrictive des services fiscaux, percevoir des revenus de filiales revêt un caractère commercial, voire spéculatif, tandis que l’accompagnement des projets au travers de travaux de recherches sort du cadre strictement opérationnel qui consiste à extraire, transporter, charger ou même transformer du minerai. L’administration fiscale subordonna donc l’application du régime des sociétés mères à la réalisation par la SMSP d’une activité relevant de l’article 3.II du code des impôts. Or cet article définit les activités métallurgiques comme celles consistant à la recherche, l’exploitation, le traitement de minerais, tandis que l’article 45.17 du même code n’impose absolument pas que la société mère exerce une activité métallurgique stricto sensu pour que le régime mère-fille soit applicable. Autrement dit, une société peut-être à la fois mère et minière, gérer des participations et mener des travaux de recherches, donc fiscalement consolidée. Reste à établir ce que signifie en droit fiscal la notion d’activité principale dans la mesure où la SMSP semble remplir les conditions posées par l’article 45.17 du code des impôts pour bénéficier du régime des sociétés mères-filles? La réponse à cette question de droit émanera des services fiscaux, donc du président du gouvernement…
Stratégie d’optimisation fiscale. La SMSP n’a pas du tout anticipé les conséquences fiscales du changement de régime, trop heureuse de ne pas avoir été obligée de payer l’impôt sur les sociétés applicable à la plus-value réalisée lors de la cession partielle d’actifs. Aussi, à l’appui de la liasse fiscale déposée au titre de l’exercice 2009, elle adressa à la direction des services fiscaux un courrier en date du 26 avril 2010 précisant qu’elle ne déposait plus de déclaration soumise à l’impôt sur les sociétés secteur mine du fait de l’absence d’activité minière pour ce dernier exercice, clos le 30 juin 2009. En outre, les services gestionnaires des impôts furent informés que cette dernière avait vendu ses titres à sa filiale et qu’en conséquence les patentes correspondantes des sites miniers devaient être radiées et déplacées sur la filiale. Enfin, les liasses fiscales déposées depuis cette date ne firent plus aucune mention de ventes mais uniquement de produits à caractère financier, confirmant que la SMSP avait bien abandonné son activité d’extraction minière. Un tel changement de statut fut bien évidement et tout naturellement mentionné dans les rapports d’activité de l’époque puisque la SMSP avait effectivement transféré l’intégralité de ses activités d’exploitation minière à sa filiale NMC. André Dang était d’ailleurs extrêmement fier du fait que la principale activité de la SMSP ne consistait plus à exporter du minerai, mais à gérer le développement de projets industriels de classe mondiale. C’est dans la production et la commercialisation du métal, plutôt que dans l’extraction et la vente du minerai, que se trouve le sésame d’un entrepreneur ayant acquis une haute opinion de lui-même. Aussi, au cours des années suivantes, notamment à partir de 2011, une petite équipe de géologues et d’ingénieurs de la SMSP commença à travailler sur l’inventaire de la ressource susceptible d’être contenue dans ses propres concessions et sur l’obtention de nouvelles concessions dans le cadre du projet chinois. Ces dépenses ne représentaient pas grand-chose au regard des opérations financières de la société mais constituaient néanmoins une opportunité à saisir, celle d’être fiscalement considérée comme une société minière à prépondérance métallurgique. Pour des raisons bassement matérielles, la SMSP fit  alors opportunément adresser en juillet 2013 des déclarations fiscales rectificatives des exercices clos en 2010, 2011 et 2012, en application du régime de la métallurgie des minerais et du régime mère-fille qui était nettement plus avantageux puisque l’impact de ce changement de régime résultait en un crédit d’impôt de 2 milliards de francs pour les trois exercices comptables.
Une liberté d’action mal assumée. Conscients des risques, les commissaires aux comptes exigèrent en contrepartie de ces déclarations rectificatives l’inscription d’une dotation aux provisions pour impôt d’un montant équivalent, tant il est clair que les méthodes de gestion de la minière du Nord sont non seulement critiquables, mais ne correspondent plus du tout à l’image qu’elle veut donner d’elle. En agissant de la sorte, elle donne raison à tous ceux qui prétendent qu’il est des gens logiques dans leur inconséquences mais pas de justes dans leur mauvaise foi, d’autant qu’André Dang n’a jamais voulu assumer ses propres responsabilités, préférant comme d’habitude se dédouaner sur son entourage. Bien sûr, cette mauvaise foi déconcertante et ce manque de courage absolument affligeant n’enlèvent rien au fait que le positionnement doctrinal de l’administration et des pouvoirs politiques sur cette affaire est aussi le reflet d’un traitement discriminatoire à l’égard des indépendantistes en particulier et des calédoniens en général. Il se trouve qu’Eramet, une société mère métropolitaine ayant son siège social à Paris et percevant des dividendes en provenance de sa filiale calédonienne, bénéficie d’un régime dérogatoire nettement plus favorable qu’une société mère locale. Considérée comme minière à prépondérance métallurgique et bénéficiant du régime mère-fille grâce à une convention fiscale franco-calédonienne lui étant favorable, l’impôt payé par Eramet est calculé non pas sur la totalité des dividendes perçus au titre de l’impôt sur les sociétés commerciales mais représente un impôt sur le revenu des valeurs mobilières plafonné à une quote-part de 5% du montant brut de ces derniers, conformément à l’article 9 de ladite convention. Autrement dit, à peine entrée dans le domaine de la métallurgie après deux décennies de combat pour l’accès et la valorisation de la ressource, la SMSP se devait de supporter une double imposition au taux de 53,8% après distribution, tandis qu’Eramet contrôlant la ressource calédonienne mais incapable de l’optimiser, était royalement imposé à 38,25% grâce au régime mère-fille. Il y a là, reconnaissons-le, une profonde inégalité qui prend la forme de sévices fiscaux et engage la responsabilité politique des élus. Mais force est de reconnaître que sur le plan politique justement, ces dossiers sont complexes, longs et chronophages pour un faible retour électoral. Ceci est d’autant plus vrai que l’extension de la convention fiscale franco-coréenne au territoire n’enlèverait ni n’ajouterait rien à la Nouvelle-Calédonie puisque son principal effet serait d’attribuer le droit d’imposition des dividendes à l’Etat de résidence de la société bénéficiaire. D’autant que cette inégalité notoire face à l’impôt est encore plus vraie à l’égard des multinationales présentes sur le territoire, lesquelles ont recours à des filiales généralement domiciliées dans des paradis fiscaux ou bénéficient de conventions fiscales avec des juridictions plus attractives, et échappent donc à l’impôt sur les sociétés et les revenus des valeurs mobilières payé en Nouvelle-Calédonie. Pourtant, la simple reconnaissance du régime fiscal des sociétés-mères aurait permis à la SMSP d’éviter la double taxation des revenus métallurgiques provenant de Corée en l’absence de convention fiscale franco-coréenne étendue à la Nouvelle-Calédonie. En revanche, pour des questions d’affichage politique, trois avant-projets de loi du pays furent élaborés sous l’autorité de Sonia Backès. Ces projets étaient destinés à instaurer une contribution sur les produits métallurgiques et miniers taxant la valeur commerciale des exportations et non les produits financiers tirés de l’activité. Or, le rendement annuel de ladite contribution retoquée à deux reprises par le Conseil d’Etat, ainsi que la redevance domaniale proposée par les opposants politiques, est sans commune mesure avec ce que pourrait générer une fiscalité sur les produits financiers des multinationales. Ne pas taxer les produits financiers des multinationales tout en accordant un cadeau fiscal à la SMSP sous prétexte qu’elle est une « société pays » compromet sévèrement le civisme fiscal des entreprises et autres contribuables calédoniens.
PS. Un dégrèvement de 2,9 milliards a finalement été accordé à SMSP par le gouvernement. Au Congrès, lors du vote du budget primitif, les élus nationalistes et indépendantistes ont unanimement refusé qu’une commission d’enquête puisse faire la lumière sur l’octroi de ce « cadeau fiscal ». Elle aurait pourtant permis de donner la parole aux agents fiscaux en charges du dossier, lesquels n’ont fait qu’exécuter les ordres et sont tenus au secret. C’est la classe politique qui a voté le manque de transparence…

 

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